Комментарии и обсуждение новости: Могут запретить выплату более 85% цены госконтракта до ввода объекта

Экспертное заключение на законопроект О внесении изменений в Федеральный Закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»


Уважаемые господа!

НП СРО «Сахалинстрой», действуя в соответствии требованиями, изложенными в частях 3), 4) пункта 3 статьи 6 ФЗ «О саморегулируемых организациях» от 1 декабря 2007 № 315 ФЗ «Основные функции, права и обязанности саморегулируемой организации» и изучив действующее законодательство о контрактной системе и проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 5 апреля 2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (разработчик Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации) направляет Вам свою позицию по вышеназванному законопроекту:

Авторами законопроекта не заявлены ЦЕЛИ и задачи предложенных новелл в законодательстве.
В законопроекте не рассмотрена ответственность за рост цены работ заказчика, поэтому эта болезнь инвестиционных проектов не решается этим законопроектом.
Подрядчик, априори не может быть виновником возможного увеличения цены контракта. Защищая безусловное право подрядчика на получение оплаты всех, включая выявленные по разным причинам, дополнительных работ, мы не можем согласиться на трактовку виновности подрядчика при увеличении цены контракта. Самое главное, почему подрядчик, который уже выполняет контракт, должен за что-то платить дополнительно, если по вине заказчика или проектировщика выявляются дополнительные работы? Считаем, что в этом случае, заказчик ОБЯЗАН создать максимально благоприятные условия выполнения подрядчиком дополнительного объёма работ, а не требовать от него дополнительных затрат на банковское или денежное обеспечение финансирование.
В пояснительной записке не приведены причины и конкретные примеры исполнения контрактов в строительной сфере, которые вынудили прибегнуть к таким неординарным мерам.
По нашему мнению, все эти вопросы должны решаться в контракте, в котором должны быть описаны все возможные риски исполнения контрактов, как например, в Контрактах FIDIC. Это проверенная мировая практика, которой желательно придерживаться.

1. В статье 1 законопроекта содержится дополнение закона 44-ФЗ статьей 110.1, в которой приведены особенности заключения и исполнения контрактов на выполнение проектных работ и контрактов на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства и представление подрядчиками обеспечения дополнительного финансирования работ в случае увеличения их стоимости в случае увеличения стоимости работ при исполнении контракта.
В представленном законопроекте не рассмотрены случаи, по причине которых и вследствие чего может быть увеличена стоимость работ.
При проектировании или строительстве объектов капитального строительства указание на причину увеличении цены весьма существенно. Поскольку увеличение стоимости может быть по разным причинам, в том числе, следствием увеличения объема работ, на который должна быть разработана дополнительная проектная и рабочая документация и получено положительное заключение государственной экспертизы. Только после этого стороны контракта могут приступить к предварительному согласованию дополнения к контракту, в том числе и об изменении срока его исполнения.
Подрядчик может быть и не готов к выполнению большого дополнительного объёма работ. В данном случае, мы дело имеем не с закупкой готового товара, которого есть достаточно на рынке, а с выполнением дополнительного объёма работ, на что необходимо дополнительно мобилизовать людские и материальные ресурсы, что требует дополнительных финансовых средств, кроме стоимости самих дополнительных работ.
Не указано в законопроекте, какие, в этом случае преференции заказчик готов будет предоставить подрядчику, у которого, как у любого хозяйствующего объекта могут быть свои планы и свои взгляды на этот счёт?
Заказчик вправе провести на дополнительный объём работ и отдельную закупку. В этом случае, подрядчик имеет право участия в ней.

Часть 18 статьи 34, 44-ФЗ, на которую ссылаются в статье 1.1 законопроекта, не относится к выполнению работ, тем более, строительных работ при исполнении контракта. В данной норме речь идёт только об увеличении количества поставляемого товара на сумму, не превышающем разницу между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта, если это право заказчика предусмотрено конкурной документацией, документацией аукциона.
В п. 1.б) части 1 статьи 95, на которую так же ссылаются авторы законопроекта, предусмотрена возможность заказчика увеличить объём работ не более чем на 10% объёма и то, если увеличиваются объёмы уже имеющихся работ. Ничего не сказано, если увеличение цены необходимо, если появляются работы, не встречающиеся на данном объекте.

Учитывая изложенное, считаем требование представления подрядчиком обеспечения дополнительного финансирования (дополнительного объёма работ) излишней, так как статья 96 Закона о контрактной системе предусматривает обеспечение исполнения контракта не в полной его стоимости, а в размере от 5 до 30 процентов начальной (максимальной) цены.
В соответствии 44-ФЗ заключение дополнительного контракта на увеличение объёма работ происходит по согласованию обеих сторон. В данном случае, это добрая воля подрядчика.
Также не учтено право подрядчика, согласно ст. 743 ГК РФ, на отказ от выполнения дополнительных работ и право расторжения контракта с заказчиком в одностороннем порядке или по решению суда. Помимо этого, увеличение объема приводит, как правило, к изменению сроков выполнения работ, последствие чего также не рассматривается данным законопроектом.
Также встает законный вопрос – на каких условиях банк будет предоставлять дополнительную банковскую гарантию подрядчику для обеспечения дополнительного финансирования (объёма) работ заказчиком в случае увеличения их стоимости. Не ясна судьба, при этом, и ранее выданной банковской гарантии при изменении сроков выполнения контракта и объёма работ.
Не ясно с текста законопроекта, кто, когда и за чей счёт будет разрабатывать проектную и рабочую документацию на эти дополнительные объёмы работы, включая возможное изменение проекта организации строительства? Ведь в данном случае мы будем иметь дело не с увеличением объема закупаемого готового товара на рынке, а с проведением дополнительных, возможно, изыскательских, но обязательно проектных, строительных, монтажных и пусконаладочных работ.
Будут ли эти дополнительные работы выделяться в отдельный лот для закупки заказчиком или в отдельный этап строительства?
Какова роль, обязанности и ответственность застройщика (технического заказчика) в этом случае по всем возникающим вопросам?
Почему, из-за недоработок заказчика подрядчик обязан представлять дополнительное обеспечение и нести дополнительные расходы на оплату этого обеспечения?
На этапе выполнения работ, заказчик уже будет осведомлен о лице, с которым заключен государственный или муниципальный контракт и сделает вывод о его добросовестности и возможности заключения дополнительного соглашения с данным лицом, в связи с изменением объема выполняемых работ, так как это право, а не обязанность заказчика. Если заказчик сомневается в способности подрядчика, тогда почему заказчик не расторг с этим подрядчиком контракт в одностороннем порядке?

2. В виду того, что в статье 1 пункте 3 законопроекта заказчику предоставляется право задержки оплаты выполненных работ в размере 15% от стоимости, предъявляемой к оплате выполненной работы до ввода объекта в эксплуатацию, cчитаем, что такие положения являются избыточными, так как у заказчика имеется иной механизм защиты своих прав и законных интересов при наличии недостатков при вводе объекта в эксплуатацию.
Заказчику гражданским законодательством РФ предоставлено право на предъявление претензий подрядчику в случае возникновения дефектов в выполненных работах в гарантийный период.
Исходя из требований п.1. ст. 724 ГК РФ следует, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы.
При этом в соответствии с п. 2 ст. 756 ГК РФ, предельный срок обнаружения недостатков, на работы по строительству, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 ГК РФ, составляет пять лет.
Указанные предложения законопроекта вводят дополнительные ограничения для субъектов предпринимательской деятельности, которые выражаются в том, что согласно ч. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену. С учетом указанных положений норм, прав и положений обсуждаемого законопроекта можно сделать вывод, что заказчик, при использовании предоставленной меры защиты, может незаконно удерживать денежные средства, предназначенные за оплату уже выполненных работ, что в свою очередь идет вразрез с Законом о поддержке малого и среднего бизнеса и политикой Президента страны о поддержке предпринимательства.
Кроме того, в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 11 ноября 1999 г. N 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» документом приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом), является акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11).
Акт приемки законченного строительством объекта является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.
Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.
К акту приемки объекта исполнитель работ и заказчик прилагают оформленные документы, предусмотренные законодательными актами Российской Федерации в целях развития новых экономических отношений между участниками инвестиционного процесса и повышения ответственности каждого из них за результаты своей работы.
Вся документация по приемке объекта передается заказчиком пользователю объекта.
После подписания акта КС-11 вся ответственность за получение разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства лежит исключительно на заказчике.

В свою очередь, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию составляется в целях удостоверения выполнения полного объема работ согласно разрешению на строительство, которое получает заказчик (ст. 51 ГрК РФ), а также соответствия результата выполненных работ разрешению на строительство, градостроительному плану земельного участка (ст. 44 и 51 ГрК РФ), проектам планировки территории, межевания территории и проектной документации (ст. 42, 43 и 48 ГрК РФ).
Таким образом, законодателем закрепляется стабильность и преемственность этапов процессов инвестиционно-строительной деятельности, а именно: проектирования, строительства (реконструкции) и эксплуатации объектов капитального строительства.
Необходимо учитывать, что объект строит заказчик (застройщик).
В соответствии с положениями ч. 5 статьи 54 ГрК РФ обозначены общие правила процедуры принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, согласно которым уполномоченный орган (организация), выдавшие разрешение на строительство, в течение десяти дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязаны обеспечить:
- проверку наличия и правильности оформления документов,
- осмотр объекта капитального строительства;
- выдачу заявителю разрешение на ввод объекта в эксплуатацию или направление заявителю отказа в выдаче такого разрешения с указанием его причин;
Следовательно, конкретизировать срок ввода объекта в эксплуатацию сейчас не представляется возможным и данным законопроектом не установлен. По независимым от подрядчика причинам разрешение может быть выдано в неопределенный срок.
Наступает момент незаконного удержания средств подрядчика. Поэтому, Заказчик должен нести ответственность перед подрядчиком, которая в представленном законопроекте не предусмотрена. Н
Считаем необходимым ограничить заказчика в сроках получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Основания отложения срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, во-первых, должно быть обосновано, и, во вторых, в этом случае, заказчик обязан немедленно оплатить оставшиеся 15% контрактной цены в пользу подрядчика. Но такого требования в законопроекте нет.
Кончится тем, что неквалифицированный и малограмотный заказчик (которых в России достаточно) будет стремиться переложить обязанность получения разрешения на ввод объекта на подрядчика, что в свою очередь недопустимо, поскольку может привести к сговорам и коррупции.
В связи с такими обстоятельствами и обязанностью подрядчика ежемесячно производить платежи по налоговым обязательствам и заработной плате уже выполнивших все работы на этом объекте своих работников, у него могут возникнуть необоснованные расходы (убытки) и преследование налоговых надзорных органов.
В соответствии со ст.ст. 527, 765 ГК РФ контракт должен заключаться при условии, что заказчик обязан возместить все убытки, которые могут быть причинены подрядчику в связи с выполнением государственного или муниципального контракта. Подрядчик не может быть кредитором бюджетных учреждений. Заказчик, в случае исполнения контракта в срок, по нашему мнению, обязан возместить подрядчику платежи подрядчика банку за обеспечение, так как обеспечение необходимо не подрядчику, а заказчику, что бы он был застрахован, в случае неисполнения контракта.

Однако указанный законопроект, а также иные положения Закона о контрактной системе не предусматривают дополнительной компенсации расходов подрядчику понесенных в связи с выполнением условий контракта, в том числе условий противоречащих правам и интересам участника инвестиционного процесса.
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» определяет правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, а также установления гарантии равных прав на территории Российской Федерации, а также устанавливает гарантии равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, независимо от форм собственности.
С учетом изложенного, просим принять указанные замечания и снять с рассмотрения указанный законопроект в рассмотренной нами части (статьи 1-4 законопроекта) , как нарушающий права и законные интересы одного из участников инвестиционно-строительного процесса в пользу другого (подрядчика), препятствующий нормальному развитию малого и среднего предпринимательства в строительной сфере и не понуждающий заказчиков (технических заказчиков) к ответственной работе на этапе планирования закупок в строительстве (понимание заказчиком объекта закупок, необходимый объём инженерных изысканий, качественное и полное проектирование в соответствии Градостроительного законодательства, выбор подрядчика на конкурсе с предквалификацией).
Кроме того, в законопроекте не рассмотрена ответственность заказчика и проектировщика за некачественный проект или некачественное техническое задание на проектирование. Это именно они обязаны нести бремя дополнительных затрат, но не подрядчик.
Почему за все эти недочёты заказчика должен расплачиваться своими деньгами и финансовой устойчивостью подрядчик?
Считаем, что при изменении объемов работ, стоимости и сроков их исполнения, необходимо совместно, с саморегулируемыми сообществами строителей, подготовить самостоятельный законопроект, в котором будут рассмотрены все случаи и причины таких изменений.